一把锋利的反不正当竞争“手术刀”

                                                     ——最高院详解《关于审理不正当竞争民事案件应用法律若干问题的解释》

    编者按：最高人民法院公布的《关于审理不正当竞争民事案件应用法律若干问题的解释》，已于2007年2月1日起施行。《解释》涉及仿冒行为（擅自使用知名商品特有名称、包装、装潢的行为及擅自使用他人的企业名称或者姓名的行为）、虚假宣传行为、侵犯商业秘密行为以及有关不正当竞争行为的民事责任等内容。最高人民法院有关负责人对《解释》中涉及到的仿冒行为、虚假宣传行为进行了详细解读。

    在总结审判经验的基础上，根据市场经济新形势的要求，为确保裁判标准的一致性，加强相关知识产权保护和维护公平竞争的市场秩序，最高人民法院制定了《关于审理不正当竞争民事案件应用法律若干问题的解释》（以下简称《解释》）。

    较大篇幅规定仿冒行为

 　《解释》立足于《反不正当竞争法》的立法本意，以较大篇幅对于仿冒知名商品特有名称、包装、装潢行为和仿冒他人企业名称或者姓名的行为作出了规定。

    擅自使用知名商品特有的名称、包装、装潢的行为

    按照《反不正当竞争法》第五条第（二）项规定，不正当竞争行为涉及擅自使用、知名商品、特有的名称、包装和装潢以及混淆误认的诸项构成要素。准确认定这些要素是认定此类不正当竞争行为的关键。为此，《解释》对于这些构成要素进行了具体界定，在界定上述构成要素时参照了商标法律、行政法规和司法解释的相关规定。

    关于知名商品的认定，《解释》明确规定“原告应当对其商品的市场知名度负举证责任”。同时，为便于法院判断和当事人举证，《解释》第一条第一款对于认定知名商品的具体因素作出了规定，即“认定知名商品，应当考虑该商品的销售时间、销售区域、销售额和销售对象，进行任何宣传的持续时间、程度和地域范围，作为知名商品受保护的情况等因素，进行综合判断”。

   关于保护知名商品特有名称、包装和装潢的地域范围问题，按照《解释》规定，只要在一定市场范围为相关公众知悉即达到“知名”的要求，而不必要求在全国范围知名。人民法院应当主要考虑当事人所实施行为的正当性，凡是属于恶意模仿的，即使超出知名商品知名的范围，也可以认定构成仿冒知名商品的不正当竞争；凡是属于善意使用的，就不应受到追究，从规范市场秩序出发，可以要求在后使用人附加区别性标志。当然，构成善意使用，必须由在后使用人证明其不知道在先使用的存在，且两者分别存在于不同的地域。

   关于知名商品的名称、包装、装潢的特有性的认定，《解释》参照《商标法》第十一条和第十二条有关不具有显著性的标志不能作为商标注册的规定，列举了4种不认定为知名商品特有的名称、包装、装潢的情形，还对正当使用作出了规定。

   关于将具有独特风格的整体营业形象纳入特有“装潢”问题范围，《解释》将其纳入了《反不正当竞争法》第五条第（二）项的调整范围。《解释》第三条规定，由经营者营业场所的装饰、营业用具的式样、营业人员的服饰等构成的具有独特风格的整体营业形象，可以认定为《反不正当竞争法》第五条第（二）项规定的“装潢”。

    关于混淆误认的认定问题，《解释》第四条第二款对认定混淆误认的情形根据实际情况作了外延的解释，即在相同商品上使用相同或者视觉上基本无差别的商品名称、包装、装潢，应当视为足以造成和他人知名商品相混淆。除此之外，就需要根据案件的具体情况和有关证据进行认定，而不能简单推定。

   关于知名商品特有的名称、包装、装潢相同或者近似的判断原则和方法，《解释》第四条第三款规定，“认定知名商品特有的名称、包装、装潢相同或者近似，可以参照商标相同或者近似的判断原则和方法”。这样规定，既解决了知名商品特有的名称、包装、装潢相同或者近似的判断原则和方法问题，也避免了不必要的重复。

   关于“企业名称”和“姓名”的界定问题

   《解释》第六条第一款将企业名称和姓名界定为“企业登记主管机关依法登记注册的企业名称，以及在中国境内进行商业使用的外国（地区）企业名称”。这些规定的保护范围包括国内的企业名称和国外的企业名称，既立足于国内企业名称的登记管理制度和使用实际，又履行《巴黎公约》关于厂商名称保护的国际义务。此外，《解释》第六条第二款将“具有一定的市场知名度、为相关公众所知悉的自然人的笔名、艺名等”，纳入到《反不正当竞争法》第五条第（三）项规定的“姓名”的范围。

    关于仿冒行为中的“使用”的界定

    为了统一司法标准，《解释》第七条对“使用”进行了界定，即“在中国境内进行商业使用，包括将知名商品特有的名称、包装、装潢或者企业名称、姓名用于商品、商品包装以及商品交易文书上，或者用于广告宣传、展览以及其他商业活动中”。这里的“使用”包括了在商业活动中的所有使用，其含义是比较宽泛的。

    专门界定虚假宣传行为

   《反不正当竞争法》第九条规定：“经营者不得利用广告或者其他方法，对商品的质量、制作成分、性能、用途、生产者、有效期限、产地等作引人误解的虚假宣传。”《解释》抓住“引人误解”的本质，界定了几类特殊的虚假宣传行为，并对引人误解的虚假宣传的判断标准等作出了规定。

    几种特殊的虚假宣传行为

    无论理论上还是实践中，对于《反不正当竞争法》第九条规定的“引人误解的虚假宣传”均存在理解上的分歧。为便于司法认定，《解释》就实践中认定虚假宣传行为的几种特殊情形作出了实事求是的列举性规定。

    一是《解释》第八条第一款第（一）项规定的“对商品作片面的宣传或者对比”的行为。实践中，一些经营者将与竞争对手的商品信息做不对称的宣传或者对比，其目的和结果往往是不正当地贬低他人商品而抬高自己的商品，误导购买者。因片面宣传或者对比而误导购买者的，可以认定为引人误解的虚假宣传行为。当然，如果因此而损害竞争对手的商业信誉或者商品声誉，还会与《反不正当竞争法》第十四条规定的商业诋毁行为构成竞合。

    二是《解释》第八条第一款第（一）项规定的“将科学上未定论的观点、现象等当作定论的事实用于商品宣传”的行为。因在商品宣传中使相关公众将未定论的东西误认为定论的东西，而对商品质量等产生误解，就可以构成虚假宣传行为。

   三是《解释》第八条第一款第（一）项规定的“以歧义性语言或者其他引人误解的方式进行商品宣传”的行为。故意以模棱两可、含含糊糊等歧义性词语宣传商品，足以使相关公众产生误解的，可以构成虚假宣传行为。

    引人误解的虚假宣传的本质属性是“引人误解”，通常是具有引人误解的目的或者后果。倘若采取的夸张性宣传形式不足以引人误解，就不必按照引人误解的虚假宣传论处。据此，《解释》第八条第二款将“以明显的夸张方式宣传商品，不足以使相关公众对商品质量等产生误解”的行为，排除在“引人误解的虚假宣传”之外。

    引人误解的虚假宣传的认定标准

    商品宣传是否足以引人误解而构成引人误解的虚假宣传，往往具有较大的自由裁量性。为了约束和指导法官更加准确地在判断引人误解的虚假宣传中的自由裁量行为，《解释》第八条第三款规定了一般性的考量因素，即：人民法院应当根据日常生活经验、相关公众一般注意力、发生误解的事实和被宣传对象的实际情况等因素，对引人误解的虚假宣传行为进行认定。这种判断标准虽然具有很强的自由裁量性，但毕竟不能脱离一般的社会基础，因而同样具有一定的客观约束性。

　　蒋志培孔祥俊　王永昌