山东高院终审判决济南天丰园饭店不得再用“狗不理”作宣传

　　近日，山东省高级人民法院对天津狗不理集团有限公司状告济南市大观园商场天丰园饭店商标侵权一案作出终审判决，天丰园饭店停止在宣传牌匾、墙体广告等其他形式中使用“狗不理”三字进行宣传。

　　2006年4月，天津狗不理集团有限公司以济南天丰园饭店长期以来用“狗不理”名义从事餐饮经营活动，将“狗不理”注册商标作为企业名号使用，在其经营场所外部正面墙体和楼道、楼梯内、店内价格单、宣传名片上突出使用“狗不理”服务标识，天丰园饭店的行为构成了对天津狗不理集团有限公司商标权侵害为由，将天丰园饭店起诉到济南中院。

　　在一审诉讼中，济南市市中区人民政府大观园街道办事处、济南市市中区商业贸易局、济南市贸易局、济南市饭店协会均在关于天丰园饭店自40年代初开始持续经营“狗不理”风味猪肉灌汤包以及多次被评为济南名优风味小吃的证明材料上加盖了公章，济南市饮食业协会亦出具证明称，自80年代至今，天丰园饭店一直持续经营“狗不理”风味猪肉灌汤包，是济南市消费者喜欢的小吃，并被评为2005年的名优小吃。

　　济南中院审理认为，天丰园饭店未超出原有地域和服务项目，也未使用原告对于“狗不理”商标的特定书写方式，使用“狗不理”介绍和宣传其以天丰园饭店名义经营的“狗不理包子”的行为，不构成侵犯原告的“狗不理”服务商标专用权。遂作出判决，驳回天津狗不理集团有限公司的诉讼请求。

　　天津狗不理集团有限公司不服，向山东省高院提起上诉。

　　山东高院审理后认为，天丰园饭店在宣传牌匾等使用“狗不理”三字，容易使消费者产生天丰园饭店与狗不理集团公司存在“联营或狗不理集团公司开设分店”等某种特定联系的混淆。这种混淆不仅淡化了或有可能淡化“狗不理”这一驰名商标的显著性，而且还可能误导消费者。为规范市场秩序，体现对“狗不理”驰名商标的充分保护，天丰园饭店不得在企业的宣传牌匾、墙体广告等使用“狗不理”三字，但仍可保留狗不理猪肉灌汤包这一菜品。

　　当事人说

　　狗不理集团：不能将注册商标作为企业名号

　　天丰园饭店：在店堂内已连续使用二十多年

　　原告狗不理集团公司诉称，其于1994年10月7日取得国家工商行政管理局第769005号“狗不理”牌注册商标证，核定服务项目为第42类。后经批准，该商标续展10年。1999年12月29日，“狗不理”商标被国家工商行政管理局商标局认定为“中国驰名商标”。2006年4月，原告发现被告长期以来冒用“狗不理”名义从事餐饮经营活动，将原告的“狗不理”注册商标作为企业名号使用，在其经营场所外部正面墙体和楼道、楼梯内、店内价格单、宣传名片上突出使用“狗不理”服务标识。被告的前述行为构成了对原告商标权的侵害。为此，请求法院判令：1.被告立即停止侵犯原告注册商标的侵权行为；2.被告对侵犯原告注册商标专用权的行为在全国发行的报纸上进行公开道歉、消除影响；3.被告赔偿因侵权行为而给原告造成的经济损失26.5万元；4.被告承担本案全部诉讼费用。原告第一次开庭时，明确诉请赔偿损失的年度为2006年的损失。

　　被告天丰园饭店辩称，其是提供餐饮服务的国有企业，在自己的经营场所内使用“狗不理”作为服务项目灌汤包的服务标识，并且在冠以天丰园饭店的字号下使用，与原告的区别十分明显，对服务对象不会产生误认。济南的老食客都知道济南大观园的狗不理包子是济南的著名小吃，早在上世纪40年代就存在，从来没有人认为济南的狗不理灌汤包与天津的狗不理包子有什么关系。被告从1979年开始在自己的经营场所内使用“狗不理”作为服务项目灌汤包的服务标识，已连续使用20多年，而原告的商标是在1994年注册，依我国有关商标法律，“连续使用至1993年7月1日的服务商标，与他人在相同或类似的服务上已注册的服务商标相同或者近似的，可以继续使用”的规定，被告认为，原告所诉商标侵权，于法无据，应予驳回。

　　一审后，狗不理集团公司提出上诉称：一审法院对证据的认定有误，从而混淆了“商品名称”与“服务商标”两个概念。现有证据表明，1993年之前，被上诉人关于“狗不理”的使用是商品名称的使用，而不是将“狗不理”与“天丰园”联用为字号或使用“狗不理”为服务商标，一审法院对此事实的认定错误。由于一审法院对相关概念混淆，认定事实不清，所以一审法院引用商标法实施条例第五十四条的规定作为判案依据则属于适用法律错误。为此请求二审法院依法撤销一审判决，维护上诉人的合法权益。

　　天丰园饭店未提交书面答辩意见，其口头答辩称一审判决正确，应予维持。

　　连线法官

　　主观上没有搭便车的恶意

　　天丰园饭店停止侵权即可

　　就相关法律适用问题，记者采访了本案二审的审判长于玉。

　　于玉告诉记者，在1993年7月1日前，天丰园饭店关于“狗不理”的使用是服务商标的使用还是商品名称的使用，这是本案的一个焦点问题。
　　
　　法院审理查明，济南市大观园商场饮食商店天丰园饭店开业日期为1973年，全民所有制，主营猪肉灌汤蒸包。

　　于玉说，在1993年7月1日之前，天丰园饭店一直经营狗不理猪肉灌汤包，狗不理猪肉灌汤包是天丰园饭店提供的一种风味小吃，天丰园饭店一直使用“狗不理”这一词汇作为其猪肉灌汤包的一种商品名称，以区别于其他饭店所经营的猪肉灌汤包。因此，1993年7月1日之前，天丰园饭店关于“狗不理”的使用是其提供的一种商品名称。区别天丰园饭店与其他饭店服务的标志是“天丰园”三字，而不是“狗不理”三字。因此天丰园饭店关于“狗不理”的使用不是天丰园饭店的服务标识，而仅是其提供的一种菜品的名称。

　　于玉告诉记者，天丰园饭店的行为是否构成对“狗不理”服务商标的侵犯，是本案另一个重要的问题。

　　于玉告诉记者，狗不理集团公司的注册商标与天丰园饭店的猪肉灌汤包商品名称客观上存在权利冲突，一种权利是商标权，另一种权益是商品名称权。但权利冲突的产生有其特定的历史背景和原因。天丰园饭店提供“狗不理”风味猪肉灌汤包有一个历史承袭演变的过程。而狗不理集团公司取得“狗不理”服务商标的时间是1994年10月。因此，天丰园饭店开业以来提供“狗不理猪肉灌汤包”这一食品，并非是在“狗不理”商标注册并驰名后为争夺市场才故意使用“狗不理”三字，并没有违背市场公认的商业道德，不存在搭他人便车利用“狗不理”服务商标声誉的主观恶意。因此，天丰园饭店关于狗不理猪肉灌汤包这一商品名称的使用是善意的，而且属于在先使用。如果是规范使用这一商品名称，不存在侵犯“狗不理”服务商标的问题。

　　但是天丰园饭店却将“狗不理”三字用于宣传牌匾、墙体广告和指示牌，并且突出使用“狗不理”三字或将“狗不理”三字与天丰园饭店割裂开来使用。考虑到“狗不理”是狗不理集团公司的驰名商标，这一商标显著性强，知名度高，已经与狗不理集团公司建立了唯一、特定的联系，普通消费者一看到“狗不理”三字就会与狗不理集团公司提供的餐饮服务联系到一起。天丰园饭店在宣传牌匾等使用“狗不理”三字，容易使消费者（不应仅局限于济南的老食客）产生天丰园饭店与狗不理集团公司存在“联营或狗不理集团公司开设分店”等某种特定联系的混淆。这种混淆不仅淡化了或有可能淡化“狗不理”这一驰名商标的显著性，而且还可能误导普通的消费者。

　　于玉说，在充分考虑和尊重相关历史因素的前提下，根据“保护在先权利、维护公平市场竞争、遵守商业道德、诚实守信”的原则，法院公平合理地解决本案争议。为规范市场秩序，体现对“狗不理”驰名商标的充分保护，天丰园饭店不得在企业的宣传牌匾、墙体广告等使用“狗不理”三字，但仍可保留狗不理猪肉灌汤包这一菜品。
　　
　　于玉告诉记者，知识产权民事纠纷案件中，关于损害赔偿责任的承担应以侵权人存有主观恶意，故意侵权为前提。本案事实充分表明天丰园饭店使用“狗不理”三字有其历史渊源。历史地看，天丰园饭店使用“狗不理”三字并不是要搭“狗不理”驰名商标的便车，不存在侵权的主观恶意，因此天丰园饭店只需承担停止侵权的责任即可，不必再承担损害赔偿的民事责任。

　　背景知识

　　天津、济南“狗不理”

　　天津“狗不理”包子

　　“狗不理”包子是起源于天津的一种老字号名吃。1994年10月7日，天津狗不理包子饮食（集团）公司在国家工商行政管理局商标局注册了“狗不理”文字商标，核定服务项目为第42类，即餐馆、备办宴席、快餐馆、自动餐馆。1999年12月29日，“狗不理”商标被国家工商行政管理局认定为驰名商标。2004年8月24日，该商标进行了续展核准，有效期至2014年10月6日。2005年4月8日，天津狗不理包子饮食（集团）公司变更为天津狗不理集团有限公司。2005年10月7日，“狗不理”服务商标，经国家工商行政管理总局商标局核准转让，天津狗不理集团公司成为受让人。

　　“狗不理”文字和图形组合商标于1980年由“天津市和平区狗不理包子铺”进行注册，核定在商品第42类“包子”上使用。该商标后经续展，并于1992年8月30日当日，先后变更注册人为天津市狗不理包子公司、天津市狗不理包子饮食（集团）公司。2005年9月28日，该商标被核准转让给天津狗不理集团公司。另外，天津市狗不理包子饮食（集团）公司于1996年12月7日在第30类商品上申请使用“狗不理”文字和图形组合商标，并取得了商标注册证，核定使用商品为茶及茶叶代用品、糖、糖果、面包、糕点、代乳制品、米、饺子、包子食用香料等几十种商品。天津狗不理集团公司于2005年12月21日受让该商标，并续展至2016年12月6日。

　　济南“狗不理”猪肉灌汤包

　　1990年8月济南出版社出版的《济南老字号》一书对于“狗不理”包子的由来、“狗不理”包子如何定居济南市历下区、“狗不理”包子的制作方法以及天丰园饭店的发展进行了介绍。其中记载，1943年，商人魏子衡在济南当时最繁华的地带大观园开设了一家饭店，名字叫“天丰园”，专营“狗不理”包子。他从天津聘请了以李文志为首的10名厨师，他们制作包子的方法和天津的“狗不理”包子是一脉相承的，无论选料、配料、制作方法都和天津的“狗不理”包子相同，因此，天丰园开业不久，“狗不理”包子就在济南叫响了。久而久之，天丰园饭店的名字渐渐为济南人所忽略，“狗不理包子铺”的名字反而成为家喻户晓的了。济南的“狗不理”包子从40年代初开始经营，到1948年济南解放，一直畅销不衰。特别是济南解放后，天丰园饭店门前天天顾客盈门。1956年公私合营后，天丰园饭店营业面积扩大，从业人员增加，营业额大幅度上升。现在，又在它的原址上盖起了新的营业大厅，发展成为一家大型的饭店。

　　2005年4月，天丰园饭店经营的“狗不理猪肉灌汤包”经由济南市贸易服务局、济南市饮食业协会评比，认定为“济南名优（风味）小吃”。同年，其制作的“狗不理猪肉灌汤包”入选济南市消费者协会的《济南消费指南》。

　　名词解释

　　服务商标，又称服务标记或劳务标志，是指提供服务的经营者，为将自己提供的服务与他人提供的服务相区别而使用的标志。亦称服务标记。与商品商标一样，服务商标可以由文字、图形、字母、数字、三维标志和颜色组成，以及上述要素的组合而构成。

　　在经济活动中，有些企业的“产品”不是作为有形的商品提供给消费者，而是作为某种商业性质的服务项目用以满足消费者的需求。如旅游服务、修理服务、保险服务、娱乐服务、交通服务、邮电服务等等。不同企业提供的这类不同“产品”，也需要有不同标记将它们区分开。例如中国“民航”、英国“英航”、德国的“汉莎航空公司”等，它们都提供同一服务，但各自有不同的服务标记。

　　法规链接

　　《中华人民共和国商标法》

　　第五十一条  注册商标的专用权，以核准注册的商标和核定使用的商品为限。

　　第五十二条  有下列行为之一的，均属侵犯注册商标专用权：

　　（一）未经商标注册人的许可，在同一种商品或者类似商品上使用与其注册商标相同或者近似的商标的；

　　（二）销售侵犯注册商标专用权的商品的；

　　（三）伪造、擅自制造他人注册商标标识或者销售伪造、擅自制造的注册商标标识的；

　　（四）未经商标注册人同意，更换其注册商标并将该更换商标的商品又投入市场的；

　　（五）给他人的注册商标专用权造成其他损害的。

　　《中华人民共和国商标法实施条例》

　　第五十四条  连续使用至1993年7月1日的服务商标，与他人在相同或者类似的服务上已注册的服务商标相同或者近似的，可以继续使用；但是，1993年7月1日后中断使用3年以上的，不得继续使用。(中国法院网)