编者按

??最近，有学者在国家知识产权战略研究课题调研中，遇到了保护商业秘密方面的新问题：在20世纪80年代国家人才流动政策的鼓励下，出现了不少科技人员“跳槽”及所谓“泄密”事件，而我国1993年才有商业秘密方面的立法，于是出现了法律适用的“真空”。在知识产权法律体系比较完备的今天，怎样认定当年的行为、怎样认定商业秘密、怎样认定商业秘密罪及相关法律的适用问题，已成为法学家热切关注的问题。2006年2月26日，北京务实知识产权发展中心组织部分专家就此问题进行了研讨。本版集纳部分发言，以飨读者。

??程永顺：

??当前，在商业秘密的保护上出现了两种值得关注的情况：一是国内知识产权法律体系经历了从无到有，在法律逐步完善的过程当中，对于专利、商标、商业秘密等的保护，面临着后来制定的法对前面行为怎么看的问题，也就是法律适用的问题；二是涉及商业秘密的案件在国内越来越多，人们对企业科技人员的流动更加关注，社会各界对于知识产权刑法保护也有各种不同的看法，有关部门已经开始重视这样的现象。

??对商业秘密以及商业秘密犯罪的问题是最近十几年才有相关法律规范的。在法律适用上，特别是过去没有法律规定现在有了的情况下，怎么适用这个法律，怎么认定商业秘密，怎么认定犯罪，怎么认定罪与非罪的问题，都是现在法律界人士面临的棘手问题。本次会议就是想请各位法律专家谈一谈对于这个问题的观点。

??陈兴良：侵犯商业秘密犯罪是即成犯，20世纪80年代的“跳槽”不适用刑法追溯

??商业秘密的刑法保护问题与民事保护问题具有连贯性。因为商业秘密的法律保护是在我们国家进入市场经济体制以后才出现的，在过去的计划经济体制下，严格来说是不存在商业秘密的，一些重大的技术秘密是按照国家机密加以保护的。20世纪80年代初，引进外国的一些技术在各个国有企业之间是共享的，不存在独占垄断的问题。20世纪80年代中期以后，我国开始推行市场经济，出现了各种类型的民营企业，企业之间的竞争开始出现，商业秘密的价值也得以凸显。当时我国对商业秘密的法律保护相对滞后，没有明确的规定。一直到1993年反不正当竞争法颁布，才确立了我国对商业秘密，包括对技术秘密的法律保护制度。1997年修订的刑法第219条第一次明确了侵犯商业秘密罪，1979年的宪法里没有关于侵犯商业秘密罪的规定。

??在1997年之前出现的某些侵犯商业秘密的行为，大多是按照民事侵权处理的，即使出现国有企业技术人员利用职务便利，获取技术图纸以及其他技术秘密，用于本人或者他人企业生产，一般都不作为犯罪处理。当然在当时有个别案件是按照受贿罪处理，例如利用职务之便获得国有企业的图纸、给他人使用，而从中收受财物的。但是没有按照盗窃罪或者贪污罪处理的，也就是说当时并不把技术秘密看作是一种财产，没有纳入到财产的刑法保护范畴。

??那时候的科技人员“跳槽”时“带走”一些图纸，现在讨论这些图纸是否属于商业秘密，是一个民事法律的确认问题。我个人认为，从刑法角度来说，即使这样的行为属于侵犯商业秘密行为，也不能构成犯罪，并且不能依法追究刑事责任，主要有以下几个理由：

??首先，这些行为发生时，当时的刑法并未将侵犯商业秘密行为规范为犯罪，按照当时的法律，这一行为也不构成盗窃罪、贪污罪或者其他侵犯财产罪。

??其次，1997年刑法第219条将侵犯商业秘密行为规范为犯罪，根据刑法关于时效的规定，对于刑法生效以前的行为采取的是从旧兼从轻，其行为应该按照旧法处理，而旧法是不认为犯罪的。既然当时不认为是犯罪，对于这样的行为也就不存在追溯时效的问题，是否超过追溯时效必须考虑它的行为在当时是否构成犯罪。根据我国关于追溯时效的法律规定，有一个行为时的确定问题。也就是说，尽管行为发生在20世纪80年代，如果他的犯罪行为是持续或者连续到1997年刑法生效以后，则有可能按照1997年的刑法追究刑事责任。但是从刑法的规定来说，侵犯商业秘密罪应当是即成犯，而不是继续犯，也不是连续犯。即成犯是指犯罪行为和犯罪结果即时发生的犯罪，像杀人，用枪杀人，枪响人死，这个行为和结果同时发生，犯罪时间就按照行为时计算。

??即成犯的结果有两种情况，一种是在结果发生以后，这种状态行为就结束了；另外一种情况是某种不法状态，可能还在相当长的时间里继续着，这样的犯罪类型叫作状态犯。比如盗窃，窃取他人财物以后，在赃物起获之前，不法状态在相当长的时间里继续着，这叫作继续犯。继续犯是状态的继续，不是行为继续，因此继续犯是即成犯的一种。

??侵犯商业秘密犯罪是即成犯，所以犯罪时间应当从行为时计算。在我们所讨论的问题中，其行为时就是在20世纪80年代“跳槽”并获取图纸的时间，那个时间的法律没有规定这是犯罪，所以也不能适用1997年的刑法，这点在刑法理论上应当是没有问题的，应该不构成犯罪。

??我们今天讨论所涉及的主要是历史的问题，已经过去这么长时间了，当时历史条件下有些具体情况，过了这么多年以后翻历史的旧帐，甚至对行为人追究有关侵犯商业秘密的刑事责任，我认为是不符合历史基本面貌的，而且作为犯罪来追究侵犯商业秘密罪的刑事责任更不合适。

??另外，即使是真的追究起来，在实际操作中，也将面临一些更为具体的技术性难题，比如说侵犯商业秘密，按照法律规定，造成他人损失50万元以上才能构成犯罪，但是这50万元如何界定，在司法技术层面上目前是无法解决的。因此，我认为20多年前的“跳槽”所引起的涉及商业秘密的纠纷，不适合按照现行法律追究刑事责任。

??郑胜利：知识产权是法定的，法律适用不应溯及既往

??我国的反不正当竞争法是1993年通过，在这部法律中确认了商业秘密。对1993年以前的一些行为是不是可以按照商业秘密的标准来认定，是需要讨论的问题。我个人主张知识产权法定，法律上不规定这是知识产权的话，它应该放在不存在的状态。法律上还有一个原则，就是法律不“溯及既往”。1993年之前的法律既然没有规定商业秘密，就谈不上商业秘密法律保护的存在。
我国刑法中规定商业秘密罪是1997年，1997年以前关于商业秘密罪是不是有法律规定呢？根本就没有。有些相当于商业秘密的案件1997年以前判过刑罚，当时有一个适用的罪名叫投机倒把。是不是商业秘密要看法律什么时候规定，法律没定，只能按当时有关的法规，当时比较常用的名称是国家机密或者技术秘密等等。

??知识产权和物权不一样，物权只要是一个物，有效地控制它，有使用价值就可能构成财产。但是对知识这类东西，法律明确它是财产时，才是财产。1993年商业秘密相关法律制定之前发生的案例，要用1993年以前关于科技成果的法律规定适用。

??刘春田：不要拿“文化遗产”当创新

??关于商业秘密在法律上的适用问题，我个人的观点是：

??第一，按照实体法的规定，没有立法之前商业秘密是不存在的。

??第二，按程序法，如果说那个时候已经有了法律规定，时效可以解决这个问题。

??在一些与商业秘密相关的案例中，当初的“跳槽”者带着技术走了，如果始终走的是既学习又同时坚持创新的路子，所以一直是在进步，一直是在利用自己的智慧，通过学习和创新，使自己的技术领先，之所以能够走到今天是因为他有竞争力。对方之所以告他也是因为他的竞争力强。而反观对方，我觉得从一开始到现在，思维方法都有问题，什么问题呢？就是这部分人不思进取，拿着“文化遗产”当技术创新，通过二十年的发展，可以说是靠庙庙倒，靠神神跑，最后只好以扰乱现存经济秩序的办法来寻求保护，实际还是一种懒惰的办法。他现在去告别人客观上是对现存经济秩序的扰乱，当然我想最终并不能实现这个目的，但至少对我们是有启示的，一个企业不能靠这种方式去赢得进步、赢得市场，只有进行创新才是最好的选择。

??朱妙春：秘密性是商业秘密的关键因素

??我认为有关侵犯商业秘密的行为是否确定为犯罪，最关键的因素要看是否有犯罪构成。商业秘密在于它的秘密性、保密性、实用性以及价值性是否具备，其中关键是秘密性和保密性的问题。在过去科技人员的流动中，涉及一些技术资料的保密问题，我本人认为秘密性是有的，但如果说它是商业秘密，恐怕很勉强，甚至是不成立的，因为当时的法律还没有商业秘密这样的概念。

??黄京平：商业秘密刑事立法是渐进的，商业秘密是从盗窃罪对象中不断剥离出来的

??围绕商业秘密犯罪这个问题，我们还必须仔细地梳理一下有关司法解释的规定。针对这个问题相关的司法解释我个人认为主要有两个，第一个是关于盗窃罪的司法解释，盗窃罪的定义一定要注意1992年的司法解释，最高人民法院和最高人民检察院在这个司法解释的第一条第四项指出，盗窃的公共财物即指有形财物，也包括电力、煤气、天然气、重要技术成果等无形财物。也就是说，关于盗窃罪的司法解释的制定者曾经在20世纪90年代初期，把盗窃重要技术成果视为盗窃罪的对象之一看待。

??看现在的司法解释，最高人民法院关于盗窃罪的司法解释中，在涉及到有形财物和无形财物时指出，盗窃的公司财物包括电力、煤气、天然气等，取消了重要技术成果等形式。也就是说现有的司法解释已经把技术成果在新的立法背景下排除在盗窃罪之外了。最新的司法解释就是2004年底最高人民法院和最高人民检察院推出的关于知识产权犯罪的司法解释中规定，涉案金额达到50万元的可判三年以下有期徒刑，达到250万元的可判三年到七年有期徒刑，而且进一步解释了适用的基本条件。

??关于是否适用追溯时效，前提应该是行为人的行为构成犯罪，我个人认为盗窃本身是一种状态犯罪，如果说侵犯商业秘密不是犯罪，那么它应该怎么定性呢？我们要对侵犯商业秘密罪详细分析，因为侵犯商业秘密罪的行为有好几种，盗窃、利诱、不正当手段获取、使用或者允许他人使用，如果是使用，使用有持续不断地使用，有今天使用，隔几天再使用，他可能是持续犯，也可能是连续犯，但不管怎么样前提是其行为构成犯罪。

??我们的企业在寻求保护知识产权时，一定要严格地依照法律，特别是用刑法保护知识产权的时候一定要慎重。我们的企业也好，我们的法律工作者也好，具体办案的司法机关也好，一定要仔细地斟酌法律，特别是要谨慎地决定是否动用刑法去追究。

??张玉瑞：法律调整的社会关系，才是法律关系

??从现有的立法和司法解释发展的过程看，在一定程度上，我个人理解仅仅是理论上的研究，说明了当时的规定在一定程度上是无罪化的。

??举一个例子，比如说在我们的新刑法里，在违反公司企业秩序里就有一个非法经营同类营业罪，就是截留单位的业务，普通企业里截留单位业务的行为在最传统的行为里是贪污行为，后来从贪污罪里剥离出来了，成为一般的职务侵占行为，这就引发了一个问题，因为在旧刑法的背景下截留公司业务就是典型的贪污行为，可是新刑法的规定，意味着把现在截留公司业务的行为至少轻罪化或者无罪化，所以我们必须严格地看立法和司法解释的过程。

??法律是调整社会关系的，社会关系在没有被法律调解以前是事实关系，不是法律关系，法律不承认的关系，法律也就不会给予保护，事实关系和法律关系是两回事。我国是在反不正当竞争法1993年施行后开始保护商业秘密的，在这以前有关行为没有民法调整，也没有刑法调整，没有任何法律调整，但当时社会环境还是有规范的，这个规范是什么呢？就是政府部门的政策性文件。

??反不正当竞争法是1993年生效的，这个法是没有追溯力的，因为该法没有规定说适用于该法生效以前的行为，并且延续到现在的。关于知识产权的追溯，就是说“诉讼时效”问题，最高人民法院有一个司法解释，凡在知识产权有效期当中任何时间发生侵权都可以去起诉，但赔偿期只能倒推两年，别的领域好像没有这样的规定。

??何山：法律上的商业秘密的概念是非常严格的

??商业秘密正式写进我国法律是1993年施行的反不正当竞争法。讨论此前发生的一些事是不是商业秘密，你就得用1993年制定的规则往前看， 在没有法律之前讲一个概念，后面的法律有了，这就得用后面的法律概念来套前面的事，后面的法律概念往往是非常严格的。知识产权确实是非常严肃的，是法律规定得非常明确的事情，如果当时没有规定，通常情况下是不保护。

??知识产权中商业秘密的概念要很好地把握，如果说追溯以前的事情，还要特别重视追溯时效的问题。如果当年“跳槽”人拿走了企业的图纸，当年就立案了，刑法规定得非常清楚，别说过20年的，过40年也能追，只要他没死。如果当年没有立案，现在要追究以前的盗窃罪，追溯时效就得严格地按照刑法来办，当时的刑法定了多少年，你要考虑到这件事情过没过时效，特别是20多年前的事情，20世纪80年代的事情，那时的法律还没有作更多的规定。（根据录音整理，未经本人审阅）